Hipoteka po nowelizacja, od 20 lutego 2011 roku

Ustawa z dnia 26 czerwca 2009 roku o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 131, poz. 1075), zwana dalej ustawą zmieniającą lub nowelizującą po raz pierwszy od chwili uchwalenia ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece stanowiła tak dogłębną nowelizacje instytucji ksiąg wieczystych i hipoteki. Tak rozległe zmiany wymagały zapoznania się i powszechnego ich przyswojenia oraz opracowania aktualnych przepisów wykonawczych. Stąd też ustawa nowelizująca przewidywała aż 18 miesięczne vacatio legis, w związku z czym nowe przepisy weszły w życie z dniem 20 lutego 2011 roku.

Hipoteka jako zabezpieczenie wierzytelności na nieruchomości odzyskała swoje znaczenie po przeobrażeniach społeczno - gospodarczych zapoczątkowanych transformacją ustrojową w Polsce końca lat osiemdziesiątych ubiegłego wieku. Wynikające z nich wymogi obrotu gospodarczego spowodowały konieczność wprowadzenia zasadniczych zmian dotyczących instytucji hipoteki i dostosowania jej do aktualnych potrzeb, tak, aby instytucja ta była bardziej atrakcyjnym i efektywnym, a także elastyczniejszym rozwiązaniem służącym zabezpieczeniu wierzytelności pieniężnych. Temu celowi służyć miała nowelizacja ustawy o księgach wieczystych i hipotece dokonana cytowaną ustawą zmieniającą, która wprowadziła zmiany podstaw koncepcji funkcjonującej dotychczas instytucji hipoteki, powołując do życia nowe, dotychczas nieznane naszemu prawu, rozwiązania prawne, jak np. rozporządzanie opróżnionym miejscem hipotecznym, czy administrator hipoteki. Ustawa zmieniająca miała jednocześnie za zadanie uregulować te kwestie prawne, które budziły kontrowersje interpretacyjne, zarówno w orzecznictwie sądów, jak i w doktrynie, a dotyczące losu hipoteki ustanowionej na udziale współwłaściciela nieruchomości w sytuacji dokonania podziału takiej nieruchomości (art. 76 ust. 1 u.k.w.h.), czy też kwestii hipoteki łącznej w sytuacji podziału nieruchomości zabudowanej domem mieszkalnym polegającym na przeniesieniu własności części takiej nieruchomości (art. 76 ust. 4 u.k.w.h.).

Ponadto dokonano także uporządkowania i dostosowania terminologii ustawy do zmian, które były wprowadzone międzyczasie w innych regulacjach prawnych.

W zakresie zmian o charakterze systemowym dotyczących instytucji hipoteki należy przede wszystkim wskazać na zastąpienie dotychczasowych dwóch rodzajów hipotek (zwykłej i kaucyjnej), jedną opartą w zdecydowanym stopniu na poprzednio stosowanej hipotece kaucyjnej. Rozwiązanie to, jako prostsze, miało ułatwić stosowanie tego ograniczonego prawa rzeczowego stanowiącego jeden z najważniejszych sposobów zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych. Zmiana koncepcji hipoteki spowodowała zmianę art. 65 u.k.w.h., który to przepis w ust. 1 zawiera aktualną definicję nowej hipoteki:

„Art. 65 ust 1. W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności wynikającej z określonego stosunku prawnego można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości (hipoteka).”

Z mocy art. 65 ust. 4 u.k.w.h. przepisy dotyczące hipoteki na nieruchomości, o której mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio do hipotek ustanowionych na innych prawach, które wymienione zostały w ust. 2 i 3 tego przepisu.

Podkreślenia wymaga, iż w znowelizowanej ustawie w art. 68 ust.1 ustawodawca wskazuje, że w aktualnym porządku prawnym „Hipoteka zabezpiecza wierzytelność pieniężną, w tym również wierzytelność przyszłą”, przy czym stosownie do treści ust. 2 tego artykułu „Hipoteka zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej sumy pieniężnej”. Jako wierzytelność przyszłą rozumie się też wierzytelność warunkową.

We wcześniejszym porządku prawnym hipoteka zwykła, inaczej niż hipoteka kaucyjna, zabezpieczała oznaczoną wierzytelność, tzn. konkretną i wynikającą z określonego stosunku prawnego, już powstałą, a więc nie wierzytelność jakąkolwiek, która mogłaby powstać dopiero w przyszłości albo, która była w nieoznaczonej wysokości. Zabezpieczeniu takiej przyszłej wierzytelności o nie ustalonej wysokości, jak również zabezpieczeniu roszczeń związanych z wierzytelnością hipoteczną, ale nie objętych hipoteką zwykłą z mocy ustawy, służyła hipoteka kaucyjna. Obecnie przepis art. 69 u.k.w.h. wskazuje precyzyjnie zakres zabezpieczenia wierzytelności hipotecznej.

„Art. 69. Hipoteka zabezpiecza mieszczące się w sumie hipoteki roszczenia o odsetki oraz o przyznane koszty postępowania, jak również inne roszczenia o świadczenia uboczne, jeżeli zostały wymienione w dokumencie stanowiącym podstawę wpisu hipoteki do księgi wieczystej.”

Z brzmienia tego przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że obok kwoty głównej wierzytelności hipoteka zabezpiecza również roszczenia o odsetki, o przyznane koszty postępowania i inne świadczenia uboczne, pod warunkiem jednakże, iż zostały one wskazane w dokumencie służącym za podstawę wpisu do księgi wieczystej.

W umowie ustanawiającej hipotekę powinny być uwzględnione następujące elementy:

Powyższe ustalenia podlegają ujawnieniu w odpowiedniej księdze wieczystej.

Zmiana polegająca na wprowadzeniu jednej postaci hipoteki, wydaje się właściwa, stanowiąca atrakcyjniejszy i prostszy, a także bezpieczniejszy sposób zabezpieczenia wierzytelności bez zbędnych trudności w postaci ustanowienia odrębnych hipotek zabezpieczających różne należności z tytułu jednej wierzytelności. Taka zmiana ogranicza również istniejące wcześniej ryzyko odmowy wpisu przez sąd w sytuacji wyboru i ustanowienia niewłaściwej rodzajowo hipoteki, co mogło skutkować brakiem zabezpieczenia wierzytelności.

Posłużenie się w znowelizowanej ustawie o księgach wieczystych i hipotece rozwiązaniami w głównej mierze cechującymi hipotekę kaucyjną, rodzi konsekwencje w postaci uchylenia art. 71 u.k.w.h. zawierającego domniemanie istnienia wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, a także uchylenia art. 80 u.k.w.h. i w następstwie wyłączeniem możliwości nabycia wierzytelności zabezpieczonej w oparciu o rękojmię wiary publicznej ksiąg wieczystych. W sytuacji zabezpieczenia hipoteką wierzytelności przyszłych, domniemanie z art. 71 przestaje być zasadne. Na tej samej podstawie uchylono art. 80 umożliwiający nabycie takiej wierzytelności zabezpieczonej hipoteką zwykłą. Do nowej hipoteki jak w przypadku starej kaucyjnej ustawodawca nie przewidział takiego domniemania, a samo zniesienie takich norm ma służyć wzmocnieniu ochrony właściciela nieruchomości. Eliminuje to ryzyko przelewu nieistniejącej wierzytelności na podmiot mający możliwość ubiegania się o zaspokojenie z hipoteki na podstawie rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych.

Przyjęcie przez ustawodawcę przy nowelizacji koncepcji dotychczasowej hipoteki kaucyjnej może jednakże stanowić pewne niebezpieczeństwo w przypadku tzw. nadzabezpieczenia, czyli nadmiernego obciążenia nieruchomości w stopniu znacznie większym niż to uzasadnia wielkość zabezpieczonej wierzytelności (głównej oraz wszelkich świadczeń dodatkowych). Takie krzywdzące właściciela nadzabezpieczenie może powodować uznanie umowy dotyczącej ustanowienia hipoteki za nieważną z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c. ), co w konsekwencji mogłoby z kolei pozbawić w ogóle wierzyciela zabezpieczenia i tym samym powodować jego nieatrakcyjność. Dlatego też nowelizacja przepisów hipotecznych przewiduje w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. uprawnienie dla właściciela nieruchomości w przypadku, gdy zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, do żądania zmniejszenia sumy hipoteki. Takie rozwiązanie z jednej strony chroni interes właściciela, z drugiej zaś wierzyciela. Może mieć zastosowanie w sytuacji, kiedy w samej umowie ustanowienia hipoteki ustalono nieproporcjonalną do potrzeb wierzyciela, a wynikającą z jego silniejszej pozycji ekonomicznej, wysokość zabezpieczenia (tzw. nadzabezpieczenie pierwotne). Roszczenie właściciela obciążonej nieruchomości o zmniejszenie sumy hipoteki powinno mieć zastosowanie przede wszystkim w przypadku tzw. wtórnego nadzabezpieczenia powstałego wskutek dokonania częściowej spłaty wierzytelności, a zabezpieczająca ją hipoteka pozostaje w pierwotnej i niezmienionej wysokości. Stąd znaczenie powyższego przepisu może okazać się istotne w praktyce, aczkolwiek niebezpieczeństwem może być tu ocenne i niesprecyzowane ustawowo samo pojęcie nadmiernego zabezpieczenia.

Akcesoryjność hipoteki

Jedną z ważniejszych cech hipoteki jest jej akcesoryjność wyrażająca się w tym, że hipoteka jako prawo niesamoistne, ale zależne, nie może istnieć samodzielnie, lecz wspólnie z wierzytelnością, którą zabezpiecza. Los tego ograniczonego prawa rzeczowego zależny jest od zdarzeń prawnych, które dotyczą samej wierzytelności, takich jak jej powstanie, przelew wierzytelności, czy też jej wygaśnięcie. Zauważyć jednak należy, iż akcesoryjność hipoteki zarówno w dotychczasowej wersji, jak i po nowelizacji ustawą z dnia 26 czerwca 2009 roku nie miała absolutnego charakteru. W związku z wprowadzonymi zmianami akcesoryjność została wyraźnie zaznaczona poprzez powiązanie hipoteki z wierzytelnością w sytuacji przeniesienia wierzytelności, ale również ograniczona w związku z dopuszczeniem zabezpieczenia tą samą hipoteką kilku wierzytelności jednego wierzyciela wynikających z różnych stosunków prawnych. Rozwiązanie to zastąpiło dotychczasowe, zgodnie z którym jedna hipoteka zabezpieczała jedną wierzytelność. Istotne jest jednak nadal, by wierzytelności były zindywidualizowane, konkretne wobec określonego dłużnika oraz wynikały z określonych stosunków prawnych. Hipoteka nie jest bowiem zabezpieczeniem dla wszystkich niesprecyzowanych wierzytelności przysługujących danemu podmiotowi, ponieważ wówczas byłoby to zabezpieczenie generalne. Ponadto zabezpiecza tylko te wierzytelności, które zostały ustalone z właścicielem nieruchomości obciążonej i na które wyraził on zgodę (nie dowolne). Powyższa nowa regulacja znalazła wyraz w art. 68¹ ust. 1 u.k.w.h:

„Art. 68¹. 1. Hipoteka umowna może także zabezpieczać kilka wierzytelności z różnych stosunków prawnych przysługujących temu samemu wierzycielowi. 2. W umowie ustanawiającej hipotekę należy określić stosunki prawne oraz wynikające z nich wierzytelności objęte zabezpieczeniem. 3. Wierzyciel hipoteczny może podzielić hipotekę. Oświadczenie o podziale hipoteki należy złożyć właścicielowi nieruchomości. Podział hipoteki staje się skuteczny z chwilą wpisu w księdze wieczystej.”

Zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu ustanawiając hipotekę w umowie trzeba określić stosunki prawne jak i wierzytelności z nich wynikające, które objęte są zabezpieczeniem hipotecznym wobec wskazanego dłużnika. Nowelizacja w tym zakresie miała na celu ułatwienie zabezpieczenia (większą jego elastyczność) jedną hipoteką kilku wierzytelności wynikających np. z różnych kredytów (udzielonych na różne cele). Jest to niewątpliwie rozwiązanie prostsze, a także tańsze dla kredytobiorcy. Ponadto w art. 68² u.k.w.h. ustawodawca dopuścił zabezpieczenie jedną hipoteką także kilku wierzytelności, które przysługują różnym podmiotom, o ile jednak służą one sfinansowaniu tego samego przedsięwzięcia. Takie rozwiązanie stanowi także wygodniejsze i elastyczniejsze zabezpieczenie wierzytelności wielu wierzycieli finansujących wspólne przedsięwzięcie. Z tym nowym rozwiązaniem łączy się powołanie tzw. administratora hipoteki (o czym m.in. w dalszej części pracy).

Ustawodawca w art. 68³ znowelizowanej u.k.w.h przewidział kolejne odstępstwo od zasady akcesoryjności w postaci możliwości zastąpienia wierzytelności zabezpieczonej hipoteką przez inną, nową wierzytelność przysługującą temu samemu wierzycielowi.

„Art. 68³. Można zastąpić zabezpieczoną wierzytelność inną wierzytelnością tego samego wierzyciela. Do zmiany zabezpieczonej wierzytelności stosuje się przepisy o zmianie treści hipoteki. Zgoda osób, którym przysługują prawa z pierwszeństwem równym lub niższym, nie jest potrzebna.”

W świetle tego przepisu możliwym jest korzystanie z tej samej hipoteki wiele razy, oczywiście w granicach sumy hipoteki, która została określona w dokonanym w księdze wieczystej wpisie hipoteki, co obniża koszty jej ustanowienia, czyniąc ją tym samym zabezpieczeniem atrakcyjniejszym niż dotychczas. Do podmiany zabezpieczonej wierzytelności mają bowiem zastosowanie przepisy dotyczące zmiany treści hipoteki, w tym wymóg zachowania formy pisemnej z notarialnie poświadczonym podpisem, przy czym do ustanowienia hipoteki nowej konieczne byłoby złożenie oświadczenia właściciela nieruchomości w formie aktu notarialnego, a dla tej ostatniej czynności taksa notarialna jest wyższa niż dla poświadczenia podpisu. Jeżeli zastąpienie wierzytelności nie łączy się ze zwiększeniem kwoty hipoteki, nie jest konieczna zgoda innych osób, które korzystają z zabezpieczenia na danej nieruchomości z pierwszeństwem równym albo niższym od tejże hipoteki.

Zmiana z dniem 20 lutego 2011r. przepisu art. 94 u.k.w.h. również przełamuje zasadę akcesoryjności, gdyż we wcześniejszym stanie prawnym wygaśnięcie wierzytelności, która była zabezpieczona hipoteką, powodowało wygaśnięcie także tego ograniczonego prawa rzeczowego, chyba, że inaczej stanowił przepis szczególny. Od 20 lutego 2011. w takiej sytuacji, jak wskazuje Ł. Przyborowski: „Aby doszło do wygaśnięcia hipoteki na podstawie art. 94, konieczne jest wystąpienie dwóch przesłanek, tj. wygaśnięcia wierzytelności hipotecznej oraz braku możliwości powstania kolejnych wierzytelności hipotecznych. Zestawienie art. 94 z art. 94¹ wskazuje z kolei, że zakresem art. 94 objęte są tylko te przypadki, gdy zabezpieczeniem objęte były wierzytelności, które wynikają z jednego, określonego stosunku prawnego.” A zatem w powyższej sytuacji hipoteka utrzymuje się do czasu, gdy na podstawie danego stosunku prawnego, nie mogą już w przyszłości powstać kolejne wierzytelności, które podlegają zabezpieczeniu. W przypadku zabezpieczenia kilku wierzytelności hipoteka wygasa z momentem wygaśnięcia wierzytelności ostatniej, czyli tej, której termin wymagalności jest najpóźniejszy.

Przeniesienie wierzytelności hipotecznej

W wyniku wprowadzenia nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 roku jednej hipoteki w miejsce dawnych dwóch (zwykłej i kaucyjnej) oraz pomimo oparcia nowej hipoteki na zasadach cechujących dawną hipotekę kaucyjną, ustawodawca w zakresie unormowań dotyczących przeniesienia wierzytelności hipotecznej utrzymał regułę mającą zastosowanie przy dawnej hipotece zwykłej (ścisłe powiązanie, w sytuacji przelewu wierzytelności, hipoteki z wierzytelnością, którą zabezpieczała) przewidującą przy przeniesieniu wierzytelności również przeniesienie hipoteki. Możliwość samego przelewu wierzytelności, tj. bez jednoczesnego przeniesienia hipoteki dotyczyła uprzednio jedynie hipoteki kaucyjnej. Zauważyć przy tym należy, że zmianie uległ sam tytuł Oddziału 2 w Rozdziale 1 Działu II u.k.w.h. zatytułowanym „Hipoteka” - tytuł „Przelew wierzytelności hipoteczne” zastąpiono tytułem „Przeniesienie wierzytelności hipotecznej”. Zmiana ta wynika z faktu, iż przelew wierzytelności stanowi jedną z postaci przejścia wierzytelności zabezpieczonej hipoteką na inny podmiot w drodze zawartej umowy, innym zaś sposobem takiego przeniesienia jest np. indos jako sposób przeniesienia w drodze zlecenia wierzytelności z papierów wartościowych. Wierzytelności tego rodzaju można zabezpieczyć hipotecznie. Obecne rozwiązania prawne przyjmują zasadę, że razem z wierzytelnością, na jej nabywcę przechodzi także hipoteka ją zabezpieczająca, chyba, że co innego wynika z przepisu ustawy. Przeniesienie hipoteki nie może nastąpić bez przeniesienia wierzytelności, którą zabezpiecza.

„Art. 79. 1. W razie przelewu wierzytelności hipotecznej na nabywcę przechodzi także hipoteka, chyba że ustawa stanowi inaczej. Do przelewu wierzytelności hipotecznej niezbędny jest wpis w księdze wieczystej. 2. Hipoteka nie może być przeniesiona bez wierzytelności, którą zabezpiecza.”

Tak więc w tym zakresie pozostawienie dawnej regulacji hipoteki zwykłej nie pozostawia stronom wyboru, a jedynym wyjątkiem jest sytuacja, w którym ustawa tak przewiduje, co znajduje wyraz w treści art. 79¹ ust. 1 oraz art. 79² u.k.w.h. Przy czym ustawodawca skuteczność przeniesienia wierzytelności i hipoteki, która ją zabezpiecza, łączy z chwilą wpisu w księdze wieczystej nabywcy wierzytelności. Wyjątek stanowi przewidziane w art. 83¹ u.k.w.h. przeniesienie wraz z zabezpieczającą hipoteką wierzytelności, która wynika z dokumentu zbywalnego przez indos lub z dokumentu wystawionego na okaziciela.

Należy przy tym zauważyć, że hipoteka nie przechodzi na nabywcę roszczeń dotyczących świadczeń ubocznych, co wynika z treści art. 83 cyt. ustawy (roszczenie takie nabyte samodzielnie nie korzysta z zabezpieczenia hipoteką), a zgodnie z art. 84 – hipoteka ustanowiona na nieruchomości obciąża również jej przynależności.

Dopuszczalność wyboru waluty hipoteki.

W poprzednim uregulowaniu sprzed nowelizacji z dnia 26 czerwca 2009 roku przepisy ustawy o księgach wieczystych i hipotece nie pozostawiały stronom możliwości ustalenia w walucie odmiennej wierzytelności oraz zabezpieczającej ją hipoteki stanowiąc, że w przypadku wyrażenia wierzytelności zgodnie z prawem w innym pieniądzu niż polski, również hipoteka mogła być wyrażona w tym pieniądzu. Po wspomnianej nowelizacji przepis art. 68 przewidział taką możliwość zezwalając stronom umowy dotyczącej ustanowienia hipoteki na odmienne ustalenie waluty wierzytelności i waluty hipoteki, która nie musi już być pochodną tej pierwszej11: Przy czym nie jest możliwe alternatywne, czy też warunkowe wskazanie waluty hipoteki, a cała suma hipoteki ma być określona w tej samej walucie, niezależnej także od tego w jakiej będą środki wypłacone lub spłacone. W sytuacji zmiany waluty hipoteki potrzebna jest zmiana tego ograniczonego prawa rzeczowego, a także wpis do księgi wieczystej.

„Art 68 ust. 3. Sumę hipoteki wyraża się w tej samej walucie co zabezpieczona wierzytelność, jeżeli strony w umowie ustanawiającej hipotekę nie postanowiły inaczej.”

Opisana zmiana odgrywa istotną rolę w przypadku przewalutowania wierzytelności, jak i wszelkich zmian wierzytelności, które nie wpływają na zachowanie jej tożsamości, ponieważ w przeciwieństwie do stanu sprzed nowelizacji, w takiej sytuacji strony nie są zmuszone do zmiany treści hipoteki. Trzeba jednak podkreślić, że przewalutowanie wierzytelności (również podwyższenie sumy hipoteki) wymaga pisemnej zgody właściciela nieruchomości, który nie może być dłużnikiem osobistym. Jeśli natomiast właściciel nieruchomości obciążonej jest takim dłużnikiem, to jego zgoda jest jednocześnie elementem umowy z wierzycielem, która ma na celu zmianę zabezpieczonej wierzytelności i wówczas nie jest potrzebne wyrażenie przez niego odrębnie takiej zgody.

Hipoteka przymusowa

Przyjęcie w znowelizowanej ustawie o księgach wieczystych i hipotece jednej postaci hipoteki spowodowało uchylenie Rozdziału II - Hipoteka kaucyjna, a także przepisu art. 111 ustawy, dotyczącego uprzednio hipoteki przymusowej kaucyjnej, której podstawą wpisu mogło być nieprawomocne orzeczenie sądu, tymczasowe zarządzenie sądu, postanowienie prokuratora albo nieostateczna decyzja. Natomiast zarówno w obecnym stanie prawnym, jak i tym sprzed nowelizacji z 26 czerwca 2009r. hipoteka przymusowa powstaje nie w drodze umowy, lecz wpisu w księdze wieczystej dokonanego na wyraźne żądanie wierzyciela. Wpis ma charakter konstytutywny. Oczywiście samo żądanie nie jest warunkiem wystarczającym, wierzyciel musi bowiem dysponować uprawniającym go do tego żądania dokumentem w postaci tytułu wykonawczego określonego w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym - sądowym lub administracyjnym lub innym dokumentem określonym w art. 110 u.k.w.h.

W stanie prawnym sprzed nowelizacji z dnia 26 czerwca 2009r. hipoteka przymusowa, tak samo jak hipoteka umowna, mogła występować jako hipoteka zwykła lub kaucyjna (w zależności od rodzaju dokumentu, na podstawie którego mogła powstać). Natomiast po nowelizacji dopuszcza się ustanowienie tzw. hipoteki przymusowej bez jej dalszego podziału.

Podstawowym przepisem definiującym hipotekę przymusową jest art. 109 u.k.w.h., który stanowi:

„Art. 109. 1. Wierzyciel, którego wierzytelność jest stwierdzona tytułem wykonawczym, określonym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym, może na podstawie tego tytułu uzyskać hipotekę na wszystkich nieruchomościach dłużnika (hipoteka przymusowa). 2. Jeżeli nieruchomość jest własnością Skarbu Państwa, hipoteka przymusowa może być ustanowiona w wypadkach przewidzianych w przepisach ustawowych.”

Uzupełnieniem powyższego przepisu w zakresie wskazania innych, poza tytułem wykonawczym określonym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym, czy to sądowym, czy administracyjnym, dokumentów mogących stanowić podstawę wpisu hipoteki przymusowej, jest przepis art. 110 przewidujący, że hipotekę przymusową można uzyskać także na podstawie:

Nowe rozwiązanie wprowadzone ustawą zmieniającą przewiduje nowy przepis art. 110¹ u.k.w.h., który dotyczy wysokości sumy hipoteki przymusowej, której wpisu może żądać wierzyciel. Jak wskazuje J. Pisuliński: „Przepis wyróżnia dwie sytuacje: gdy w dokumencie, który stanowi podstawę wpisu, jest określona suma hipoteki przymusowej i gdy w dokumencie tym jest stwierdzona jedynie wysokość wierzytelności, która ma podlegać zabezpieczeniu hipoteką przymusową.” W sytuacji pierwszej (np. sąd cywilny wyda postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia poprzez dokonanie wpisu hipoteki przymusowej, czy też takie postanowienie zabezpieczające realizację grożącej grzywny lub kary pieniężnej wyda prokurator lub sąd karny w ramach toczącego się postępowania karnego) wierzyciel może wystąpić o wpis hipoteki przymusowej w kwocie nie wyższej niż wynikająca z dokumentu, który posłuży za podstawę wpisu w księdze wieczystej. Natomiast w sytuacji drugiej - nieustalenia w dokumencie wysokości sumy hipoteki, a jedynie stwierdzenia wysokości wierzytelności (np. orzeczenie sądu, czy decyzja administracyjna – nawet nieprawomocne/nieostateczne), ustawodawca przewidział szczególne rozwiązanie wynikające właśnie z treści art. 110¹ zd. 2. Zgodnie z nim wierzyciel może żądać wpisu hipoteki w wysokości, która „nie może przewyższać więcej niż o połowę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o świadczenia uboczne określonymi w dokumencie stanowiącym podstawę wpisu hipoteki na dzień złożenia wniosku o wpis hipoteki”.

Przepis art. 111¹ ust. 1 znowelizowanej ustawy o księgach wieczystych i hipotece dopuszcza wyjątkowo możliwość dokonania wpisu hipoteki przymusowej łącznej w dwóch sytuacjach w nim wskazanych. W przypadku hipoteki łącznej zasadą jest bowiem, jak wskazuje J. Pisuliński „repartycja zabezpieczenia między poszczególne nieruchomości (prawa) stanowiące własność dłużnika”

Te wyjątkowe przypadki to: obciążenie już istniejącą hipoteką łączną nieruchomości, które miałyby zostać obciążone kolejną hipoteką przymusową łączną albo nieruchomości te stanowią własność dłużników solidarnych. Poza tymi wypadkami hipoteka przymusowa łączna może powstać wtórnie, tj, na skutek dokonania podziału obciążonej nieruchomości, co wynika z art. 76 ust. 1 u.k.w.h. odnoszącego się do każdego rodzaju hipoteki. Przedmiotem hipoteki przymusowej mogą być nieruchomości oraz prawa wskazane w art. 65 ust. 2 u.k.w.h.

Nowe konstrukcje prawne

Jak już wcześniej zaznaczono ustawa zmieniająca modyfikując instytucję dotychczasowej hipoteki, wprowadziła nowe rozwiązania prawne nieznane w obowiązującym polskim prawie hipotecznym, takie jak: administrator hipoteki, roszczenie o zniesienie hipoteki, czy uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym.

Administrator hipoteki

Instytucja administratora hipoteki jest nowym rozwiązaniem w polskim prawi hipotecznym umożliwiającym zabezpieczenie kilku wierzytelności, które przysługują kilku (różnym) wierzycielom jedną hipoteką. Jak wspomniano we wcześniejszych rozważaniach niniejszej pracy, stanowi wyraz ograniczenia zasady akcesoryjności i zasady szczegółowości hipoteki. Wprowadzenie tej instytucji było już wcześniej postulowane w doktrynie, zwłaszcza, że ustawodawca przewidział podobne rozwiązanie w postaci administratora zastawu rejestrowego w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 1996 roku o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (tekst jednolity Dz.U. z 2009r. Nr 67, poz.569, ze zm.) Instytucja administratora hipoteki uregulowana została w art. 68² u.k.w.h.

„Art. 68². 1. W celu zabezpieczenia hipoteką kilku wierzytelności przysługujących różnym podmiotom, a służącym sfinansowaniu tego samego przedsięwzięcia, wierzyciele powołują administratora hipoteki. Administratorem może być jeden z wierzycieli albo osoba trzecia. 2. Umowa powołująca administratora hipoteki powinna zostać zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. 3. Administrator hipoteki zawiera umowę o ustanowienie hipoteki oraz wykonuje prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, lecz na rachunek wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem. W umowie ustanawiającej hipotekę należy określić zakres zabezpieczenia poszczególnych wierzytelności oraz przedsięwzięcie, którego sfinansowaniu służą. 4. Do ustanowienia hipoteki na rzecz administratora hipoteki nie stosuje się art. 95 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376, 1385 i 1529). 5. W księdze wieczystej jako wierzyciela hipotecznego wpisuje się administratora hipoteki. Na wniosek wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem, sąd dokonuje zmiany wpisu administratora hipoteki. 6. W razie wygaśnięcia umowy powołującej administratora hipoteki i niepowołania nowego administratora każdy z wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem, może żądać podziału hipoteki. Przepisy o zniesieniu współwłasności stosuje się odpowiednio. 7. Przepis ust. 6 stosuje się również w braku zgody wszystkich wierzycieli na zmianę administratora hipoteki.”

Powołany przepis umożliwia zabezpieczenie kilku wierzytelności przysługujących różnym podmiotom poprzez powołanie przez nich w drodze umowy zawartej na piśmie pod rygorem nieważności, administratora hipoteki będącego niejako ich zastępcą, który przejmuje rolę wierzyciela hipotecznego. Wskazane zabezpieczenie poprzez powołanie administratora hipoteki możliwe jest tylko dla wierzytelności, które służą sfinansowaniu wspólnego przedsięwzięcia. Dotyczy to wierzytelności pieniężnych, istniejących lub przyszłych, wynikających z istniejących stosunków prawnych – ale także wynikających z przyszłych stosunków prawnych – np. w sytuacji, gdy udzielono kredytu pod warunkiem jego wcześniejszej spłaty, przy czym wierzytelności te będą się różnic co do treści np. co do odsetek, czy terminu spełnienia świadczenia i mogą wynikać z tej samej umowy jak i różnych umów. Jak stwierdza M. Kućka: „Biorąc pod uwagę użycie słów „sfinansowanie przedsięwzięcia”, należy przychylić się do stanowiska, że chodzi tu o przedsięwzięcie dłużnika, a nie wspólne przedsięwzięcie wierzycieli.(...) Nie chodzi bowiem o sfinansowanie kredytu lub pożyczki, lecz przykładowo o sfinansowanie budowy osiedla mieszkaniowego.”21 Jak zauważa ten autor: „Chodzi tu przede wszystkim, choć nie wyłącznie, o kredyty konsorcjalne udzielanie przez konsorcja bankowe na sfinansowanie danego przedsięwzięcia (...) Nie mniej jednak art. 68² nie determinuje wcale, że jego przepisy mogą znaleźć zastosowanie tylko do banków działających w ramach konsorcjum. Może chodzić o każdą sytuację udzielenia pożyczki lub kredytu w celu sfinansowania tego samego przedsięwzięcia.”

Administratorem hipoteki może być zarówno jeden z wierzycieli, jak również osoba trzecia (inaczej niż administrator zastawu rejestrowego, którym może być tylko jeden z wierzycieli). Powołują go wszyscy wierzyciele w umowie, która pod rygorem nieważności musi być zawarta w formie pisemnej. Umowa ta jest umową dwustronną zawieraną między wierzycielami, którzy w szczególności zobowiązują się do zapłaty wynagrodzenia administratorowi za zarządzanie hipoteką, a administratorem, który zobowiązuje się wobec każdego z wierzycieli do ustanowienia hipoteki dla zabezpieczenia przysługujących im wierzytelności wynikających ze wspólnego przedsięwzięcia.

Jak zauważa H.Ciepła przepis art. 68² ust. 1 został zredagowany dość niefortunnie i może powodować wątpliwości interpretacyjne, np. co do pojęcia „przedsięwzięcie”, które zdaniem tej autorki należy rozmieć w szerokim znaczeniu, ponieważ w normie tej nie zawarto żadnych ograniczeń czy wyłączeń. Wątpliwości budzi również użyte w tym przepisie pojęcie „różnych podmiotów”, które należy rozumieć jako te same osoby co „wierzyciele”. Również forma pisemna pod rygorem nieważności przewidziana dla umowy powołującej administratora w jej ocenie nie jest wystarczająca. Jak zauważa: „w umowie o ustanowieniu hipoteki, którą zawiera administrator z właścicielem nieruchomości, należy określić zakres zabezpieczenia poszczególnych wierzytelności oraz przedsięwzięcie, którego sfinansowaniu służą. Ponieważ ani zakres zabezpieczenia poszczególnych wierzytelności, ani przedsięwzięcie nie muszą być określone w umowie o powołaniu administratora, powstaje wątpliwość, na jakiej podstawie notariusz ma wpisać te dane do umowy o ustanowieniu hipoteki. Czy na twierdzeniach administratora i właściciela nieruchomości? Oczywiste jest, że o tych danych nie może decydować sam administrator, gdyż muszą być one uzgodnione przez konsorcjantów, którzy ponadto powinni upoważnić administratora do złożenia wniosku o wpis i o ujawnienie administratora jako wierzyciela w księdze wieczystej. Nie można wykluczyć, że mogą być zawarte w oddzielnym dokumencie z podpisami notarialnie poświadczonymi. Logiczne jednak wydaje się, że powinny być zawarte w umowie o ustanowieniu administratora, aby notariusz, a następnie sąd wieczystoksięgowy, w ramach przysługującej mu kognicji (art. 6268 §2k.p.c.), miał możliwość stwierdzenia, czy są spełnione przesłanki z art. 682 ust. 3. Umowa o powołaniu administratora powinna zaś być zawarta na piśmie z podpisami notarialnie poświadczonymi, zwłaszcza że konsorcjanci nie są uczestnikami postępowania o wpis hipoteki i w razie podania do umowy o ustanowieniu hipoteki niezgodnych danych nie mogą zaskarżyć wpisu. Wprawdzie art. 31 ust. 1 u.k.w.h. stanowi, że wpis może być dokonany na podstawie dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, jeżeli przepisy szczególne nie przewidują innej formy dokumentu, lecz takie ujęcie rodzi pytanie, czy art. 68(2) ust. 2 nie jest takim przepisem szczególnym. Na pytanie to należy odpowiedzieć przecząco, w przeciwnym bowiem razie istniałaby niepewność, czy podpisy na umowie o powołaniu administratora pochodzą od konsorcjantów zawierających umowę.”23 Administrator wykonuje prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego dokonując czynności prawnych we własnym imieniu, ale na rachunek wszystkich wierzycieli, którzy go powołali i których wierzytelności są zabezpieczone hipoteką, czynności prawne administratora mają skutki w sferze praw powołujących go wierzycieli. Zgodnie z art. 68² ust. 3 u.k.w.h. to on zawiera umowę o ustanowienie hipoteki. Podkreślić należy, iż dla tej umowy wymagana jest forma aktu notarialnego wynikająca z art. 245§ 2 k.c. i w związku z wyłączeniem w art. 68² ust. 4 u.k.w.h. możliwości zastosowania art. 95 ustawy Prawo bankowe, nawet jeśli administratorem jest bank. Częścią tej umowy będzie oświadczenie właściciela nieruchomości (kredytobiorcy – dłużnika) o ustanowieniu hipoteki na rzecz administratora, jak również określenie poszczególnych wierzytelności i zakres ich zabezpieczenia ustanawianą hipoteką oraz wspólne przedsięwzięcie, które zabezpieczać ma ta hipoteka, co wynika z treści przepisu art. 68² ust. 3 u.k.w.h. Należy zauważyć, że powyższa umowa stanowi podstawę wpisu hipoteki na rzecz administratora hipoteki jako wierzyciela hipotecznego i wraz z zawartym w niej wnioskiem wieczystoksięgowym przesyłana jest przez notariusza do właściwego sądu (sądu rejonowego miejsca położenia nieruchomości). Natomiast umowa pisemna powołująca administratora hipoteki powinna być przedstawiona notariuszowi w celu sprawdzenia jej ważności, w szczególności pod kątem istnienia podstawy nadania administratorowi statusu wierzyciela hipotecznego.

Za M. Kućko należy zauważyć iż: „W umowie powołującej administratora hipoteki należy określić przede wszystkim wierzytelności lub stosunki prawne, z których wynikają lub powstaną wierzytelności, które zostaną zabezpieczone hipoteką na rzecz administratora. Treść umowy powołującej administratora wyznacza granice jego kompetencji, będzie bowiem weryfikowana przez notariusza, przed którym właściciel obciążonej nieruchomości złoży oświadczenie o ustanowieniu hipoteki. Należy stanąć na stanowisku, że w umowie powołującej administratora nie ma potrzeby opisywania przedsięwzięcia, na realizację którego dłużnik zaciągnął zobowiązania pieniężne. „Przedsięwzięcie” ma zostać określone dopiero w umowie ustanawiającej hipotekę i dopiero na tym etapie administrator (skutecznie powołany) będzie musiał wykazać, że ustanawiana hipoteka ma służyć zabezpieczeniu poszczególnych wierzytelności”.

Zgodnie z przepisem art. 68² ust. 5 zd. 2 u.k.w.h. możliwa jest zmiana wpisu administratora hipoteki w księdze wieczystej. Następuje to na wniosek wierzycieli, którzy w każdym czasie mogą powołać nowego administratora hipoteki. W sytuacji braku zgody wszystkich wierzycieli co do osoby nowego administratora, jak również w przypadku wygaśnięcia umowy powołującej administratora i niepowołania nowego (np. śmierć, rozwiązanie umowy), stosownie do treści ust. 6 i 7 powołanego artykułu, każdemu z wierzycieli przysługuje uprawnienie do żądania podziału hipoteki zabezpieczającej ich wierzytelności przed sądem, który orzekając w postępowaniu nieprocesowym zastosuje odpowiednio przepisy dotyczące zniesienia współwłasności. Skutkiem powyższego będzie powstanie hipotek, które będą zabezpieczały poszczególne wierzytelności, przy czym ich suma nie może przewyższać kwoty dotychczas ustanowionej hipoteki na rzecz administratora jako wierzyciela hipotecznego. Redakcja tego przepisu może budzić wątpliwości co do podstawy, na której sąd wieczystoksięgowy ma dokonać zmiany wpisu administratora hipoteki. Według H. Ciepłej „sąd nie może dokonać wpisu zmiany administratora na podstawie samego wniosku wierzycieli, jak to wynika z literalnej wykładni 68² ust. 5 - podstawą wpisu będzie bowiem umowa o powołaniu nowego administratora.”26 Należy zauważyć, iż instytucja administratora hipoteki przewidziana jest również w ustawie z dnia 29 czerwca 1995 roku o obligacjach (Dz.U. Z 2014r. poz. 730, tekst jednolity, ze zm.) w zmienionym ustawą nowelizującą art. 7 ust. 1a i 1b. Została ona uregulowana na nieco innych zasadach – w szczególności to emitent obligacji zawiera umowę z administratorem hipoteki zanim rozpocznie ich emisję. Administrator, którym może być także bank-reprezentant, działa również jako wierzyciel hipoteczny we własnym imieniu, ale na rzecz obligatariuszy. W celu ochrony obligatariusza mają zastosowanie przepisy art. 31 ust. 2-5 cyt. ustawy, natomiast wyłączone jest stosowanie art. 68² u.k.w.h.

Ustawa zmieniająca dokonała także zmiany art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2015r., poz.233, tekst jednolity) przewidując w nowym pkt 3, iż w sytuacji ogłoszenia upadłości administratora hipoteki, a także administratora zastawu, kwota uzyskana z realizacji tych praw nie będzie wchodziła do masy upadłości w części, która przypada zgodnie z umową powołującą administratora pozostałym wierzycielom.

Żądanie zniesienia hipoteki

Ustawą nowelizującą wprowadzono do ustawy o księgach wieczystych i hipotece nowy przepis art. 99¹, statuujący dla właściciela nieruchomości, służące ochronie jego interesów, roszczenie o zniesienie hipoteki w zamian za odpowiednie wynagrodzenie. Żądanie to przysługuje w sytuacji, gdy od daty wpisu hipoteki do księgi wieczystej upłynęło dziesięć lat, a wierzytelność nie powstała, lecz może nadal powstać. Możliwość powyższa przysługuje również w sytuacji hipoteki zabezpieczającej kilka wierzytelności, gdy mimo upływu dziesięciu lat od wygaśnięcia ostatniej wierzytelności hipotecznej nie powstała żadna wierzytelność podlegająca zabezpieczeniu.29 Celem tego rozwiązania, które jak zauważa Ł. Przyborowski, było „odblokowanie zdolności kredytowej właściciela nieruchomości przez przyznanie mu uprawnienia do doprowadzenia do wygaśnięcia hipoteki, mimo potencjalnej możliwości powstania wierzytelności; pośrednio celem przepisu jest skłonienie stron do korzystania z hipoteki jedynie wówczas, gdy jest to rzeczywiście uzasadnione.”

Rozporządzanie opróżnionym miejscem hipotecznym

Instytucja powyższa uregulowana została w art. 101¹ – art. 101¹¹ zawartych w dodanym ustawą zmieniającą Oddziale 5 Rozdziału I Działu II ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

Wprowadzenie tego nowego rozwiązania prawnego dotyczącego kwestii skutków wygaśnięcia hipoteki ujawnionej w księdze wieczystej z wyższym pierwszeństwem i wykorzystania tego obciążenia w celu zabezpieczenia nowej wierzytelności lub wierzytelności przeniesionej z niższego miejsca, stanowi odejście od dotychczasowego rozwiązania wyrażającego się w zasadzie tzw. „posuwania się hipotek naprzód”, a polegającego na tym, że „hipoteki o niższym pierwszeństwie „awansują”, a hipoteka powstała później zawsze ma niższe pierwszeństwo.”31 Regulacja ta według ustawodawcy bardziej odpowiadająca aktualnym stosunkom gospodarczym, stanowi wyraz przyjęcia przez niego potrzeby wzmocnienia pozycji właściciela nieruchomości obciążonej w stosunku do pozycji wierzyciela hipotecznego i ma być przejawem „elastyczności prawa własności”. Nawiązuje ona do uregulowań przyjętych w szczególności w prawie szwajcarskim i prawie austriackim oraz wzoruje się, jak podano w uzasadnieniu projektu rządowego ustawy nowelizującej, „w większości na przepisach zawartych w projekcie prawa rzeczowego z 1937r., przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną RP, oraz w projekcie przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, ogłoszonym w 2000r.”

Zgodnie z przepisem powyższe uprawnienie dla właściciela nieruchomości powstanie w sytuacji wygaśnięcia hipoteki (także w części) i w granicach tej wygasłej hipoteki. Właściciel może wówczas na tym miejscu ustanowić nową hipotekę, a także przenieść na nie którąkolwiek z hipotek ujawnionych w księdze wieczystej. Może też przenieść hipotekę przymusową, ale ustanowienie tego rodzaju hipoteki na opróżnionym miejscu hipotecznym jest niedopuszczalne z mocy art. 1016 u.k.w.h. Powyższe ma zastosowanie także w sytuacji zwolnienia miejsca hipotecznego wskutek przeniesienia jednej z hipotek na miejsce opróżnione przez inną hipotekę. Nowej lub przeniesionej hipotece przysługuje wówczas takie samo pierwszeństwo, jakie przysługiwało hipotece wygasłej. Dla ustanowienia zabezpieczenia hipotecznego na opróżnionym miejscu hipotecznym potrzebna jest umowa zawarta między właścicielem nieruchomości i wierzycielem hipotecznym oraz wpis do księgi wieczystej o charakterze konstytutywnym. Prawotwórczego charakteru nie ma jednak wpis hipoteki w sytuacji, gdy w księdze wieczystej ujawnione zostało roszczenie wierzyciela hipotecznego o przeniesienie jego hipoteki na miejsce opróżnione przez inną hipotekę. Wówczas hipoteka zajmuje automatycznie przyrzeczone miejsce, tj. z chwilą, gdy stało się ono wolne, co wynika z art. 101(9) u.k.w.h.

Zrealizowanie uprawnienia właściciela do dysponowania opróżnionym miejscem hipotecznym następuje w momencie wykreślenia dotychczasowej – wygasłej – hipoteki, kiedy to jednocześnie sąd dokonuje wpisu na jej miejsce innej hipoteki. Może to nastąpić także poprzez jednoczesne z wykreśleniem wygasłej hipoteki, ujawnienie tego uprawnienia wpisem w księdze wieczystej, na skutek czego właściciel zachowuje miejsce hipoteczne i może nim rozporządzić dopiero w przyszłości. W przeciwnym razie właściciel traci to prawo i zastosowanie będzie miała zasada posuwania się hipotek naprzód – na zwolnione miejsce hipoteczne przesunie się hipoteka wpisana na miejscu kolejnym. Należy zauważyć, iż oświadczenie właściciela niezbędne jest dla wpisu wykreślenia wygasłej hipoteki oraz dla wpisu uprawnienia do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym. Wystarczająca jest forma pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym określona w art. 31 u.k.w.h., jako że ustawodawca nie przewidział dla takiego oświadczenia żadnej formy szczególnej. Zgoda właściciela wymagana jest z uwagi na to, że wykreślenie hipoteki bez jednoczesnego wpisu dotyczącego dysponowania opróżnionym miejscem hipotecznym, powoduje utratę tego uprawnienia właściciela.

Jak zauważa H. Ciepła „opróżnione miejsce hipoteczne, mające zdolność zabezpieczenia wierzytelności nieruchomością, staje się towarem, co oznacza, że właściciel może dokonać nim obrotu, tj. może nim handlować. Może zatem np. ogłosić w prasie możliwość zabezpieczenia na określonych warunkach zaciągniętego kredytu i ustanowienia na miejscu wygasłej hipoteki nowej hipoteki o sumie nie wyższej niż suma wygasłej hipoteki, chyba że wierzyciele hipoteczni z niższym pierwszeństwem wyrażą zgodę na ustanowienie hipoteki o wyższej sumie. Oznacza to, że właściciel nie dysponuje wygasłą hipoteką, a może jedynie innej hipotece zapewnić miejsce po wygasłej hipotece; może też na miejscu wygasłej hipoteki ustanowić więcej niż jedną hipotekę, byleby tylko ich sumy nie przekroczyły sumy wygasłej hipoteki (por. B. Swaczyna (w:) Hipoteka po nowelizacji..., s. 449). W takiej sytuacji powstanie kilka hipotek na tym samym miejscu, z tym samym stopniem pierwszeństwa, gdyż rozporządzenie wolnym miejscem hipotecznym, bez względu na sposób rozporządzenia, nie może szkodzić wierzycielom hipotecznym z niższym pierwszeństwem(...) nowela z 2009 r., znosząc zasadę posuwania się hipotek, nie pozbawia ujawnionych wierzycieli hipotecznych uprawnienia do zaspokojenia się z nieruchomości, z tym że zakres tego uprawnienia wyznacza właściciel i to on może albo "przehandlować" to wolne zabezpieczenie osobie fizycznej lub prawnej z zewnątrz, albo przenieść na nie którąkolwiek z wpisanych hipotek, jeśli ten wybrany wierzyciel, którego ustawodawca nazywa uprawnionym, godzi się na to, tzn. jeśli przystaje na warunki podyktowane przez właściciela.”

Uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym nie przysługuje właścicielowi nieruchomości w sytuacji, gdy hipoteka wygasła na skutek egzekucji z nieruchomości - ponadto przy egzekucji z nieruchomości nie są uwzględniane opróżnione miejsca hipoteczne.

Jak wynika z art. 101¹¹ u.kw.h., przepisy dotyczące rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym nie mają zastosowania do hipoteki ustanowionej na wierzytelności (subintabulat).

Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1018 u.k.w.h. „Niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości zobowiązuje się do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym”37 Takie zrzeczenie się uprawnienia byłoby zatem sprzeczne z cyt. przepisem ustawy i w konsekwencji umowa właściciela nieruchomości i wierzyciela hipotecznego mogłaby być nieważna z mocy art. 58 § 1 i 3 k.c.

Przepisy międzyczasowe

Przepisy międzyczasowe w ustawie zmieniającej dotyczące funkcjonowania hipotek zostały zawarte w art. 10 i art. 11, które stanowią:

„Art. 10. 1. Do hipotek kaucyjnych powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z wyjątkiem przepisów o rozporządzaniu opróżnionym miejscem hipotecznym. 2. Do hipotek zwykłych powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, w dotychczasowym brzmieniu, z wyjątkiem art. 76 ust. 1 i 4 tej ustawy, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. To samo dotyczy hipotek kaucyjnych zabezpieczających roszczenia związane z wierzytelnością hipoteczną, lecz nieobjętych z mocy ustawy hipoteką zwykłą, powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy.

Art. 11. Jeżeli w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy istniała hipoteka zabezpieczająca wierzytelność przyszłą i wierzytelność ta nie powstała w ciągu 5 lat od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, lecz nadal może powstać, właściciel nieruchomości może żądać zniesienia tej hipoteki za odpowiednim wynagrodzeniem.”

Wejście w życie powyższej ustawy spowodowało, iż w obrocie prawnym począwszy od dnia 20 lutego 2011 roku występują trzy odrębne reżimy prawne dotyczące funkcjonowania hipotek, przy czym dwa pierwsze odnoszą się do hipotek, które powstały przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, zaś trzeci do hipotek powstałych już po jej wejściu w życie. Dotyczą one:

Do pierwszej grupy hipotek, zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy zmieniającej, mają zastosowanie przepisy ustawy o księgach wieczystych w nowym brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, jednakże z wyjątkiem przepisów dotyczących rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym.

Jak podniesiono w uzasadnieniu projektu rządowego ustawy zmieniającej, powyższe wyłączenie spowodowane zostało „podnoszonymi w trakcie konsultacji wątpliwościami, czy dopuszczenie możliwości rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym przez właściciela nieruchomości nie naruszałoby praw osób, którym przysługują na tej nieruchomości prawa z pierwszeństwem równym lub niższym od wygasłej hipoteki.”

Do drugiej grupy hipotek, do których odnosi się art. 10 ust. 2 ustawy zmieniającej, mają zastosowanie dotychczasowe przepisy ustawy o księgach wieczystych i hipotece, co m. in. skutkuje niemożliwością stosowania do tych hipotek nowych instytucji prawnych, np. administratora hipoteki. Wyjątkiem od stosowania dotychczasowych przepisów jest wyłączenie art. 76 ust. 1 oraz art. 76 ust. 4 u.k.w.h., które to przepisy stosuje się do powyższych hipotek w nowym brzmieniu. Pierwszy z nich, statuujący hipotekę łączną, po zmianie wskazuje w zdaniu drugim, że w sytuacji podziału nieruchomości, hipoteka ustanowiona na części ułamkowej nieruchomości, obciąża w tym samym zakresie części ułamkowe wszystkich nowoutworzonych nieruchomości. Natomiast drugi wprowadza w sytuacji podziału nieruchomości, który polega na ustanowieniu odrębnej własności lokalu (mieszkalnego jak i użytkowego) lub wydzieleniu z dotychczasowej nieruchomości odrębnej nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, możliwość żądania przez nabywcę wydzielonej nieruchomości, podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych na skutek tego podziału. Warunkiem takiego roszczenia nabywcy jest jednak, aby sposób podziału hipoteki nie był już wcześniej określony w umowie o ustanowieniu hipoteki i ujawniony w księdze wieczystej, gdyż wówczas podział hipoteki następuje zgodnie z postanowieniami umowy.

Z takiego zapisu wynika zatem, że ustawodawca daje pierwszeństwo rozwiązaniom umownym przed wynikającymi z ustawy (te ostatnie ze skutkiem powstania hipoteki łącznej oraz uprawnienia nabywcy wydzielonej nieruchomości do żądania podziału hipoteki).

Zauważyć należy, iż w wyroku z dnia 12 kwietnia 2012r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Art. 76 ust. 4 u.k.w.h. w brzmieniu nadanym ustawą z 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 131, poz. 1075) ma zastosowanie do hipoteki łącznej powstałej w wyniku podziału nieruchomości polegającego na ustanowieniu odrębnej własności lokalu lub wydzieleniu z dotychczasowej nieruchomości odrębnej nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, jeżeli podział ten nastąpił po wejściu w życie tej ustawy. Natomiast w wypadku podziału nieruchomości obciążonej hipoteką zabezpieczającą kredyt udzielony na budowę domów mieszkalnych, polegającego na przeniesieniu własności części nieruchomości zabudowanej domem mieszkalnym, dokonanego przed wejściem w życie wymienionej ustawy, art. 76 ust. 4 u.k.w.h. ma zastosowanie w brzmieniu dotychczasowym.”

Jak zauważa P. Armada-Rudnik: „Zastosowanie przepisów art. 76 ust. 1 i ust. 4 do wszystkich hipotek istniejących przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej ma na celu zrównanie sytuacji wszystkich nabywców nieruchomości lokalowych lub zabudowanych domami jednorodzinnymi obciążonych zarówno hipoteką zwykłą, jak i kaucyjną”

Do trzeciej grupy – hipotek o nowej konstrukcji, powstałych już w znowelizowanym stanie prawnym, zastosowanie mają aktualne przepisy ustawy o księgach wieczystych, tj. w nowym brzmieniu obowiązującym od dnia 20 lutego 2011 roku, zgodnie z którym nie jest już możliwe ustanawianie hipotek zwykłych, czy kaucyjnych przewidzianych w poprzednim stanie prawnym.

Przepis art. 11 ustawy nowelizującej wprowadza możliwość żądania przez właściciela nieruchomości zniesienia, za odpowiednim wynagrodzeniem, hipoteki istniejącej w momencie wejścia w życie tej ustawy, spełniającej określone w tym artykule warunki. Przepis ten stanowi:

„Art. 11. Jeżeli w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy istniała hipoteka zabezpieczająca wierzytelność przyszłą i wierzytelność ta nie powstała w ciągu 5 lat od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, lecz nadal może powstać, właściciel nieruchomości może żądać zniesienia tej hipoteki za odpowiednim wynagrodzeniem.”

Wątpliwości interpretacyjne może budzić kwestia, czy powyższy przepis stosuje się zarówno do hipotek zwykłych, jak i hipotek kaucyjnych, czy też tylko do tych ostatnich. W doktrynie bowiem występują odmienne stanowiska w kwestii rodzaju hipoteki, która może zabezpieczać wierzytelności przyszłe. W sytuacji przyjęcia, iż hipoteka zwykła zabezpiecza jedynie wierzytelności istniejące, a nie przyszłe, art. 11 odnosiłby się tylko do hipotek kaucyjnych, które istniały w dniu 20 lutego 2011r. W sytuacji, gdyby w ciągu 5 lat od wejścia w życie ustawy zmieniającej nie powstała taka wierzytelność, chociaż nadal mogła powstać, właściciel nieruchomości miałby prawo wystąpić o zniesienie tej hipoteki za odpowiednim wynagrodzeniem.

Należy zauważyć, iż powyższy przepis koresponduje z art. 99 ¹ u.k.w.h. wprowadzonym ustawą nowelizującą, przy czym przyznanie właścicielowi nieruchomości takiego uprawnienia (obok żądania zmniejszenia sumy hipoteki, gdy zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, określonego w art. 68 ust. 2 zd. 2) niewątpliwie stanowi wzmocnienie jego pozycji.